[3]然而，学界却也不乏反对意见。

他关于建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设[[34]]的论述创造性地发展了中国特色社会主义法治理论。二是，2002年7月，由北京师范大学教育政策与法律研究所主办的《中国教育法制评论》（年刊）开始出版。

此外，当前中小学校园欺凌成为一个突出的社会问题，如何对其加以有效治理将影响到教育法治的实效。以《高等教育法》的制定（1998年8月29日）和修订（2015年12月27日）为时间节点，可以将这一进程整体上划分为三个阶段： （一）高等教育法治研究的准备阶段（1979—1997年） 《学位条例》虽然制定于1980年2月，但是在1979年3月，根据中央关于建立学位制度的指示，教育部、国务院科级干部局即联合成立学位小组，研究过去两次拟定学位条例的历史经验[[14]]，而这就开启了高等教育法治研究的历史进程。最近，学术界正在为《学位条例》升格为《学位法》做理论准备。它关心的不再仅仅是未成年人是否接受学校教育的问题，更关注家庭与国家在教育领域的权力界限问题。（7）研究高等教育评估权等具体的权力[[27]]。

还有学者认为，高等教育法治化意在厘清高校在办学中所形成的各种社会关系，明确各种关系主体在法律上的权利义务，最终实现对权利主体的法律保障[[6]]。这一时期还有几个学术动向值得关注：一是，2000年10月，中国教育学会教育政策与法律研究专业委员会成立，推动了高等教育法治研究的进程[[15]]。相比之下，我国学界对该问题的探讨并不多见。

相反，其他政府职员(譬如财政局的工作人员)制止不法侵害的，就因欠缺与其职责的关联性而不能被认定为职务行为。刑法对公民施行正当防卫的手段没有限制，而行政法律法规却对警察使用警械和武器进行了严格限定。所谓法秩序统一性，只是意味着法秩序内部不应存在实质的矛盾冲突，而并不排斥各个部门法中对违法性形式判断的相对性。二、职务行为说及其缺陷 (一)学说主旨 职务行为说又被称为公法说。

作者：王钢，清华大学法学院副教授 来源：《法学家》2019年第4期。张某起身后，一边退让一边鸣枪示警，郭永志、郭永华仍然扑向张某。

譬如，人民警察遇见不法侵害人劫持公共汽车、故意危害公共安全，在无法使用警械和武器的情况下，迫不得已使用乘客携带的行李箱将不法侵害人砸成轻伤，从而制止了其犯罪行为的，若依据职务行为说的立场，恐怕就应当构成故意伤害罪。1.从法秩序统一性角度的批评 违法区分说的第一个缺陷在于，难以与法秩序统一性原则相契合。其防卫行为毋宁只是以普通公民身份实施的正当防卫，根本不属于国家行为的范畴。因为，我国行政法律法规已经对警察的防卫行为进行了详尽的规定，当警察行为符合相应行政法律法规的规定时，将其作为法令行为合法化即可。

[76]这就使得在对防卫行为必要性的认定中隐含了对狭义比例原则(均衡原则)的考察。据此，若人民警察在特定条件下对于警械或武器的使用能够构成刑法中的正当防卫，就应当将之视为法律规定可以使用警械或武器的其他情形，并进而肯定人民警察对于警械或武器的使用不违反《人民警察使用警械和武器条例》。因此，应当认为职务行为说过度限制了人民警察打击违法犯罪行为、保障公民合法权益的手段与能力，不利于维持社会治安，在刑事政策上难以令人满意。李某试图以防暴棍制服徐某，但未成功。

然而，即便按照这种对法秩序统一性原则较为缓和的理解，违法区分说也仍然难以避免刑法规范与行政法律法规之间的矛盾。根据对法秩序统一性原则的传统理解，法秩序应当是内部自洽的统一整体，不同部门法对于同一行为的违法性的判断必须保持统一，对同一案件的处理结果也必须实质上能够彼此协调，不存在矛盾冲突。

[13]前者彻底否认对警察行为适用正当防卫的可能性。[20]因此，‘正当防卫在刑法中属于适用‘公民这一特定对象的固定法律术语，而把人民警察执行职务的防卫框在‘正当防卫之中，法理不通。

[34]据此，刑法中的违法性判断，与其他部门法中的违法性判断一样，都是在考察行为人的行为是否与整体法秩序相悖。这便会极大地扩张法官的自由裁量权，容易导致法官以自身的价值判断架空立法决定，不利于法律适用的稳定性和统一性。但刑法中的正当防卫是否受到比例原则的限制，本身就是需要探讨的问题。[16] 支持职务行为说的理由主要有以下几点：首先，从宪法的角度来看，唯有在确保法治国原则的前提下，国家才有权对公民的基本权利加以干预。局限于某个部门法的容忍义务是无法想象的，法秩序只能要么要求相对人容忍警察对自身权利的干预，要么允许相对人对警察行为进行反抗。[4]在1997年新刑法修订后，也有部分学者主张，人民警察在执行职务过程中制止违法犯罪的，不属于正当防卫的范畴，而是正当的职务行为。

我国传统刑法理论基于功利主义哲学理解正当防卫的正当性依据，认为正当防卫是基于优越利益原则的违法阻却事由。相应地，我国多数学者也主张，正当防卫的规定是判断警察防卫行为正当性的规范依据，[1] 人民警察正当防卫的根本依据来自于刑法的规定，[2] 不应当将警察的防卫权排除在正当防卫制度之外。

同时，由于构成正当防卫的警察行为也不具有行政违法性，便免去了人民警察在制止违法犯罪行为时的后顾之忧，故正当防卫说在刑事政策上也最为令人满意。既然如此，对人民警察适用正当防卫的规定也就不会过度威胁到相对人的合法权益，不至于违反比例原则。

然而，正当防卫却并非针对国家行为的规定，其制度设计也未围绕比例原则进行。正当防卫说的意义毋宁体现在与此相反的情形中，即：当警察行为不符合行政法律法规，但却符合刑法正当防卫的规定时，仍然应当肯定其合法性。

在个案中，只有当开枪击毙不法侵害人确属制止不法侵害的必要措施时，人民警察开枪击毙不法侵害人的行为才能依据《刑法》第20条第3款的规定合法化。我国《刑法》由全国人大制定，属于我国最为重要的基本法律之一，而《人民警察使用警械和武器条例》则由国务院制定，本质上属于行政法规。这就意味着，如果此时人民警察恰好又没有其他方法可以制止窃贼的话，就只能容忍窃贼对其财产法益的损害。2.比例原则 对正当防卫说另一个常见的质疑是，国家行为必须在符合比例原则的前提下才能合法化，而刑法中的正当防卫制度却并不受比例原则制约。

[51]又如，京特教授认为，类似紧急避险的情形、部分防御性紧急避险以及被害人推定的承诺均属刑事不法排除事由，但是学界通说却认为，前者涉及的是责任的问题，[52]后两者则是正当化事由。相应地，也只有获得宪法和法律法规明确授权的国家行为，才具有合法性。

[45]京特教授的这种见解与部分日本刑法学者所主张的可罚的违法性理论有共通之处。[30]即便认为某个具体的警察行为在刑法中因构成正当防卫而合法化，也不能据此认定其在行政法中亦属合法。

不论是遭遇防卫行为的不法侵害人还是承受避险行为的无辜第三人，均不得对防卫人与避险行为人进行反抗。若认为对警察也可以适用该款规定，就更是容易导致警察的权力滥用，不利于保障公民的基本人权与合法权益。

[12]而根据立场贯彻程度的不同，职务行为说又可以被区分为严格的职务行为说和缓和的职务行为说。而且，《立法法》第8条与第9条规定，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，都只在全国人大及其常委会所制定和修改的基本法律对之予以规定和授权时，才能合法化。[5]将之作为正当防卫处理是不妥当的，[6]只能依据相关公法规范，通过法令行为理论使之在刑法上合法化。职务行为说原则上否定对警察行为适用正当防卫的可能性。

因为，人们只能在个案中综合考虑防卫人与不法侵害人双方的力量对比以及防卫人所能采用的防卫手段等因素，判断具体的防卫行为是否是制止不法侵害的必要措施。[41]因此，在个案中，一旦肯定相应的警察行为构成正当防卫，事实上就必须承认人民警察在当前案件中已经获得了对相对方的自由权利加以干预的法律许可。

在刑法犯罪构成体系中的违法性阶层对于行为违法性的判断，其实与其他部门法中的判断并无不同。[35]相反，违法区分说认为，在刑法上合法的警察行为却可能在行政法上违法，这种立场未免自相矛盾

侦查主体取证过程的程序意识显著加强，刑讯逼供、违法取证的状况得到了明显的改善。中央对公安执法的要求不断提高，从而促进了公安执法规范化内容不断丰富、不断发展。